摘要：随着广告语的商业价值进一步显现, 实践中关于广告语的纠纷也越来越多。但是无论从理论定位上, 还是司法实践中, 对于广告语的保护模式均没有统一的观点。本文从广告语的特点出发, 从著作权法、商标法、反不正当竞争法三个方面分别对广告语保护模式的合理性及缺陷两个方面进行分析, 并进一步认为当前应当进一步完善广告语的法律保护体系、明确广告语的权利归属、发挥行业组织的作用几个方面进一步完善广告语的法律保护。

　　关键词：广告语; 著作权法; 商标法; 反不正当竞争法; 保护模式;

　　随着市场经济的发展, 广告语在商业竞争中发挥着越来越重要的地位。一句精辟的广告语, 虽然只有寥寥数字 ( 如雀巢咖啡的“味道好极了”) , 但往往能给消费者留下深刻的印象, 为企业形象塑造及品牌推广起到极大的推动作用。在广告语的商业价值日益上升的同时, 围绕广告语所产生的纠纷也日益增多。而最引人注目的加多宝和广药集团系列知识产权诉讼中也包括对“怕上火, 喝王老吉”这一广告语的争夺。广告语究竟通过何种方式进行保护最为合理和有效, 是当前理论上和司法实践中应当解决的问题。

　　一、广告语著作权的保护

　　广告语, 是指通过各种传统以及现代的传媒的形式向社会大众介绍产品、文化等内容, 以便增强宣传效果的一种宣传性的用语。

　　( 一) 广告语受著作权法保护的条件

　　著作权法保护的客体是作品, 而广告语必须符合作品之构成要件方可受著作权法保护。根据我国著作权法的现行法律规定以及相关理论, 作品受著作权法保护的前提条件有两个: 一是形式要件, 即必须体现在某种有形的介质上, 也就是通常所说的可感知性和可复制性; 另一个则是实质要件, 就是必须具备独创性。

　　短小精炼是广告语最大的特点, 作者在创作中高度精炼的语言表达了其丰富的文化内涵, 投入了作品制作者大量的精力, 也体现了作品制作者巧妙的构思的和较高的创作水平, 但这些经过高度提炼短词短句若为著作权法所保护, 这是否可能会对我国语言文化造成禁锢和割裂, 不能被其他领域所使用, 不利于文化的发展与繁荣。 (1) 这是广告语获得著作权保护面临的另一大难题。

　　1. 关于广告语独创性标准分析

　　( 1) 独创性标准的原理。关于独创性标准, 各个国家都要求作品: 一是作者独立创作完成; 二是不能抄袭他人的智力劳动成果。但是基于社会公众利益和不同的保护侧重点, 对于独创性中“创”所要求达到的智力创造的高度有所差异。早期英美法系版权法中的独创性标准被形象地称为“额头流汗”标准。 (2) 而在大陆法系国家, 保护的侧重点在于作者的精神权利, 对独创性的要求相对较高, 作品必须达到一定的创作高度。我国虽然对“创”的高度没有明确的界定, 但也要求作品必须是智力创造的结果。但诸如《德国著作权法》规定保护的是“个人的智力创作” (3) , 《法国著作权法》保护的则为“智力作品” (4) 。

　　( 2) 对独创性标准的分析。如按照英美法系的“额头流汗”标准, 仅有寥寥数字的广告语似乎难以显现作者为此所付出的“汗水”。但有些作品的独创性, 恰恰体现在于其刻意追求表达数量的高度精炼。广告语创作的主要目的是商业宣传和形象展示, 其基本要求应是以最少的词汇有效地传递出更多的信息。广告语虽然其简短, 却不简单, 而是包含着作者的智力创作, 只要简练深刻的语句中体现了作者构思的独到和个性的张扬, 就应该认为其具有独创性。例如, 广州恒大房地产开发公司的广告语“开盘必特价特价必升值”, 广告语各组成部分的词汇不是作者独创的, 但通过作者的挑选、顺序排列和组合, 表现出了与其他作品所不同的富有个性化的色彩, 能够直接表现作者在生产经营过程中的经营思想及理念。当然, 并非所有的广告语都构成一个享有著作权法保护的作品。一些惯用的宣传用语、俗语或者单纯描写商品或服务属性而未体现创作个性的广告语, 例如“物美价廉”、“香甜可口”、“低价甩卖”、“货真价实”、等, 则不应被列入著作权法保护的范围。

　　2. 关于精炼的短词短句与思想的关系

　　各国著作权的立法例, 通常采取思想/表达二分法, 保护不延及思想本身, 仅及于表达, 但思想与表达的界限在现实中往往却是模糊不清的。虽然在前文中提及, 作品的独创性不应与其所表达的字数相联系, 但通常认为, 作者的表达越充分具体其情感及思想的个性就更容易显现, 相反, 其表达越简化, 从一段文字缩减一句短语再缩减为一个短词最终缩减为一个字这样一个过程, 过于简短的文字根本就并不符合文字作品的要件。 (5) 美国版权局即规定: “单字或短语, 如名称、标题和标语”不能进行版权登记。在美国著名的Nicols v. Universal Pictures Corps. 一案中, 法官曾非常精辟地指出: “任何作品, 尤其是剧本, 其情节删减得越多, 故事就越浓缩, 最后可能只有最简单的剧情陈述; 但是当提炼到一定的程度时, 作品就不再能受保护了, 否则剧本就会阻止他人使用它的‘思想’”。 (6) 短词短句的高度提炼性与思想的关系也从另一个侧面提示我们对于广告语中出现的一些独创的字、词, 即使是作者苦思冥想的结果也不能予以著作权法的保护。一方面, 独创的字、词, 仅仅一两个字难以将作者完整的思想表达出来; 另一方面, 独创的字词, 例如“”、“给力”等, 若给予著作权保护会, 公众则失去了使用这类字词的权利, 损害公众利益, 阻碍文化的传播与进一步发展, 与著作权法的立法目的背道而驰。

　　综上, 只要广告语的表达满足作品的可感知性、可复制性及独创性的特征, 且其所用的字词与语言本身通常的思想含义相隔离, 则不管该广告语是字、词、句, 不管字数多少, 都应认定为作品, 受著作权法的保护。

　　( 二) 现有广告语著作权保护模式的缺陷

　　广告语源于创造者辛勤付出与创造, 乃独立完成之智力成果且能以多种方式再现, 属于著作权法的保护对象。然而在现有著作权保护模式下, 广告语的著作权保护存在不少局限。

　　1. 广告语难以获得版权登记

　　按照我国著作权法的规定, 中国公民、法人或者其他组织的作品, 不论是否发表, 依照本法享有著作权。作者自作品完成之日起享有著作权, 并不用商标、专利那样在商标局、专利局注册登记。同时为了减少纠纷, 明确权利归属, 我国也建立了著作权的自愿登记制度, 不过实践中大部分的广告短语都无法获得版权的登记。

　　其一, 大多数广告短语通过版权保护中心的审查登记的难度很高。

　　其二, 广告语的创作者很少提交版权登记的申请。

　　2. 广告语的著作权归属难以确定

　　《著作权法》第十一条规定: 如无相反证明, 在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。但由于广告大多数情况下是在电视等媒体上进行播放, 很难在广告语上还署上作者姓名, 否则会影响播放的时间以及画面美感等等。在广告语征集活动中, 提供者和收集者可能没有明确的合同约定著作权归属, 双方也有可能因为成本费用考虑而放弃登记; 在商标转让或者其他商标许可中, 合同也有可能不够明确, 很多时候, 广告语的诞生是集体智慧的结晶, 许可方和被许可方可能都对这条广告语的创作有所贡献, 故很难确定著作权的归属。同时, 作者要举证证明是自己的独立创作或者是最先拥有也非常困难。

　　3. 现有广告语抄袭的判断力度偏轻, 难以认定侵权

　　著作权保护的是表达而非思想本身, 如: 在钱某诉山东某酒店广告语侵犯著作权案中, 山东某酒店向社会征集广告语, 钱某提交的广告语“山东新世纪, 聚散两相依”并不在获奖名单中, 但是该酒店在《生活日报》却刊出“相约新世纪, 聚散两依依”的广告语。

　　二、广告语的商标法保护

　　( 一) 适用商标法保护广告语的条件

　　1. 广告语具有显著性

　　广告用语获得商标法保护的首要要件是具有显著性。广告用语虽然简短但却不简单, 其是企业品牌和形象的化身, 包含着企业经营的理念。如“好空调, 格力造”等广告语, 通过广告语可以使消费者与特定企业相联系, 具有足够显著性。当然, 如果单就“好空调”这个广告用语来申请注册商标, 会因为普通平常而缺乏显著性, 而跟“格力”这样的特定的生产空调的品牌联系后, 马上就获得足够显著性。

　　2. 广告用语不违反商标法禁止性条件

　　包括不违反商标法的禁止性规定和不得与在先合法权利相冲突。我国商标法第9 条规定商标注册商标不得损害他人现有的在先权利。

　　3. 广告用语经过长期使用

　　一个广告用语要被消费者接纳, 必须经过长期的使用, 让消费者直观地将其跟特定商品或服务联系起来, 并在消费者中形成良好的信誉。没有一定期限的广告用语, 由于消费者的熟知程度不高, 消费者接触时不能联想到相关品牌, 就难以将其注册为商标。

　　( 二) 实践中商标法对于广告语保护的局限

　　将广告语来作为商标来注册保护也是有一定的局限性的, 因为广告语注册成商标的要求很高难度很大。

　　广告语和商标存在区别, 广告语的核心功能是宣传和介绍商品或服务的质量或者其他特点, 而商标的核心功能是区分或识别商品或服务的来源。所以一开始作为商标来使用的词或短句, 大多是先注册后使用, 从而一开始就与商品同在的。而广告语却不少是在使用了一段时间后所有人才意识到可以注册商标来保护, 所以其取得注册的难度就会加大。此外, 由于商标的注册必须要求具有显著性, 如果一些广告语的用词平凡并且已经普遍使用, 没有显著性, 那么就很难取得成功注册。它不像一些臆想出来的商品名称, 例如耐克, IBM等, 这些词语脱离了商品来看是十分特别和显著的, 很难联想到一些什么事物, 所以当它们用在某一产品上时, 消费者就只能从这个词联想到这些商品了。但是广告语的用词用句肯定是用指向性和暗指某些品质的, 所以其显著性往往不够, 联想到这个商品也可以, 那个商品也可以, 就例如诺基亚的“科技以人为本”, 这句广告词可以联想到很多东西而不只是诺基亚的产品。因此, 在实践上广告语的商标注册往往难以获得通过。

　　三、广告语的反不正当竞争法保护

　　( 一) 广告语通过反不正当竞争法进行保护的分析

　　商业广告是商品和服务的推销, 从本质上说是以盈利为目的的一种宣传行为。这种利益的驱动会使广告主为了追求自身利益的最大化而不正当利用广告。而且, 这种广告的不正当利用会给竞争对手造成损害。在广告活动中, 可将广告中的不正当竞争行为定义为: 经营者违背诚实信用的原则, 违反法律规定利用广告进行令人误解之宣传, 从而损害竞争对手合法权益的一种违法行为。 (7)

　　广告语属于企业的经营性战略之范畴, 若被他人用以进行不正当竞争, 将淡化原有的宣传效果, 降低其社会评价, 造成经营损失。因此对于这种侵害经营者合法利益的行为, 可援引《反不正当竞争法》第2 条来进行保护。

　　( 二) 广告语受反不正当竞争法保护的类型

　　根据我国广告法的规定, 在广告活动中主要涉及的主体包括: 广告主、广告经营者、广告发布者。在这里, 我们主要探讨企业创作的广告语的知识产权保护的问题, 故研究范围限定为广告主。

　　在研究反不正当竞争法保护的对象前, 我们先要清楚企业发布广告的目的。企业发布广告, 其目的在于宣传其商品和服务, 增强社会知名度, 增加产品和服务的销量。因此, 可以简单的说, 企业经济活动的重点不在于广告本身, 而在于广告所反映的商品与服务。

　　广告语本身拥有知识产权, 如著作权等, 侵犯广告语的行为应当为法律所禁止。但是除专业广告公司外, 一般的企业并不是以广告语的创作来盈利, 而是通过广告语来增加主营产品的销量。企业的经济利益受到损害, 主要并不是其创作的广告语的知识产权受损, 而是竞争者通过广告语损害了其原有的宣传效果, 降低其社会认可程度和产品销量。因此, 我们在研究广告语的不正当竞争时, 不能只着眼于广告语本身是否受到侵害, 更要注意竞争者的不正当广告语是否损害了企业的产品销售。

　　1. 混淆行为

　　混淆行为是指经营者在经营活动中对自己的商品或服务作虚假的表示、说明或承诺, 或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务, 使得消费者产生误解, 损害同业竞争者的利益或者消费者利益, 扰乱市场秩序的行为。

　　我国反不正当竞争法第5 条规定了不正当竞争的几种情形 (8) , 一些企业有时会通过在自己的广告语中挂羊头卖狗肉, 傍上名牌企业的大腿, 来增加自己的销量。例如, 王老吉的“怕上火喝王老吉”广告广为人知, 某些企业可以借助这个广告语宣传自己, 比如打出广告“怕上火喝xxx”。一般消费者往往会认为xxx和王老吉用的是同一种广告, xxx也是王老吉公司的产品, 而且不会去查企业的注册信息, 因此便决定购买xxx产品。xxx一般是和王老吉类似的饮料类产品, 消费者购买了xxx, 就会减少购买王老吉。若是xxx产品的质量不合格, 一般消费者还会将不良的影响与王老吉联系起来, 进而降低王老吉的信誉。

　　从我国反不正当竞争法的规定, 可以看出混淆包括3种: 商品主体混淆、营业主体混淆和质量混淆。虽然广告语字数不多, 但不同文字的排列组合可以呈现不同的效果, 这3 种混淆行为均有可能在广告语侵权中见到。我国有多项法律对混淆加以规制, 它们各有侧重: 第一, 反不正当竞争法则着重于违背诚信原则的混淆行为, 不管它是否构成侵权; 第二, 知识产权法主要规制的是侵权行为; 第三, 消费者权益保护法则侧重于对消费者权益的保护; 第四, 产品质量法只限于对产品质量混淆行为的规制。 (9) 综合而言, 反不正当竞争法对混淆的规制最为全面。

　　2. 虚假宣传

　　虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法, 对产品的成分、用途、性能、产地、质量等所作不实宣传, 从而引起相关消费者的误解。

　　反不正当竞争法第9 条规定了虚假宣传行为的类型 (10) , 这条指向的是经营者的虚假宣传行为, 应与第5 条第 ( 四) 项的虚假表示区别开来。两者的区别在于行为方式的不同: 第5 条则主要是在商品的包装、装潢上, 第9 条主要是在宣传活动中。广告语有时是在电视、网络等媒体中以声音的形式播放出来, 此时比较适合用第9 条来进行保护; 有时则是直接印刷在商品包装上, 此时比较适合用第5 条来进行保护。

　　( 三) 反不正当竞争法对广告语保护的局限性

　　受害企业与侵权企业之间存在同行业的竞争关系是适用《反不正当竞争法》进行保护的前提, 但在很多情况下, 企业可能受到不同行业的侵害, 如“怕上火喝王老吉”, 凉茶属于食品行业, 如若此时有某一药品企业宣传自己的下火药品也使用“怕上火喝xxx”, 这可能会对王老吉的销售产生不利影响, 但双方不属于同一个行业, 难以通过反不正当竞争法获得保护。

　　反不正当竞争法所给予的保护是个案的、消极的和被动的, 其只在侵权事实或侵权威胁已经出现后才给予个案保护。而广告语受注册商标保护或者著作权保护时, 其为所有权的形式, 是一种排他的、对世的权利, 所以, 从预防侵权的角度讲反不正当竞争法不如传统知识产权法。1○1

　　四、完善对广告语法律保护之展望

　　通过前文的分析, 目前广告语无论是单独选择上文哪一种方案进行保护, 都不是普遍解决缺陷的可接受方案。因此, 在现有的法律体系下选择一种综合的、可操作性强的方案显得极为迫切。

　　( 一) 加强立法, 构建完善规范的广告语保护体系

　　针对部分广告语属于保护缺位状态, 而各单独的法律对广告语的保护又各有侧重和不足的情况, 应加强各法律之间的联系, 构建以《著作权法》为主, 《商标法》、《反不正当竞争法》等法律做补充、支撑的立体、交叉式保护体系, 同时尽可能的发掘其他可能对广告语起到保护作用的法律纳入其中, 并将各法律中能对广告语起到保护作用的法律条款进行一个整合, 形成一个《广告语知识产权救济指南》以预防侵权和方便维权。

　　( 二) 明确企业在各种涉及广告语的权利归属

　　著作权属于创作者, 但是在商业活动中, 参加者何其繁多, 很多人都有可能对广告语的创作提供帮助, 要找到真正的创作者着实困难。另外, 广告语一般较短, 在原有广告语的基础上稍加修改就可以形成新的广告语, 也形成了新的表达, 再认定侵权也比较困难。因此与其事后起争端不如事前提前约定。比如在广告语征集活动中, 征集企业与应征者可以单独再签订一份合同确认著作权; 在品牌许可中, 许可方和被许可方明确约定被许可方创作的广告著作权归谁所有。

　　( 三) 发挥广告行业组织的作用

　　在广告比较发达的国家中, 广告行业组织发挥着重要作用。美国的广告业最为发达, 广告业行业组织也比较规范, 包括美国广告联盟、全美广告公司协会和商业改良局等自律组织, 负责审查广告的发布、解决广告有关争议。

　　我国的广告业行业组织主要是中国广告业协会, 它具备一定的专业知识, 熟知广告的发展, 具备广告纠纷的解决能力。国家可以通过法律赋予广告协会一定的职能, 发挥其自律功能, 在业内宣传广告侵权的危害, 制定相关行业规范。甚至国家可以把商业广告的著作权登记权从版权局移交给广告业协会, 因为后者更加熟悉市场, 更具备判断能力。发生广告语争议的企业也可以在诉至法院之前想广告业协会申请调停, 从而避免诉讼带来的不必要时间损失。

　　( 四) 多方面综合保护广告语

　　不可否认, 企业创作出一条广告语后拥有著作权, 但企业往往并不在乎自己的哪项权利受到侵害, 而是在乎自己的权利是否受到侵害。因此如果不能通过保护广告语著作权的方式维护企业利益时, 企业有必要考虑其他方式维护自身利益。比如, 广告语属于经营性范畴, 若是被他人模仿会淡化其原有的宣传效果, 造成经营损失, 广告语的创作者可以根据《反不正当竞争法》进行自我保护。再如, 广告语如果有特色, 时间够长, 影响够大, 已经达到可以直接指向特定商标的作用时也可以通过注册商标的方式对其进行保护。

　　五、结语

　　广州市中级人民法院对王老吉与加多宝的“怕上火喝XXX”广告语权属之争作出了判决, 在判决理由中写道““怕上火喝王老吉”是一个整体, “怕上火喝”是产品功能定位, “王老吉”是产品指向, 二者共同构成了有机整体, 不可分割。此外, 通过长期的宣传、推广和使用, 该广告语已经产生了第二含义, 即“怕上火喝 × × × ”成为广告形式的未注册商标, 具有识别商品来源的权益。”1○2显然, 广州市中级人民法院对于广告语的保护利用商标法进行保护。客观上, 通过单一的著作权法、商标法的路径或者模式予以广告语保护, 有其一定的不足, 通过反不正当竞争法的综合保护有利于社会竞争秩序之维护。采用何种保护方式, 需要理论上加以深入的探讨和在实践中的进一步检验。