一、案情介绍-赵某生产销售伪劣保健品案

　　2012年6月至2013年5月间，被告人赵某伙同黄某、李某等人，通过网络购买散装胶囊、包装瓶、商标等物品，后在其暂住地本市F区成寿寺路华芳园小区2号楼某号室内，将胶囊灌装、密封，并贴上“JIANYI”商标，以该产品为美国原装进口、具有提高抵抗力、增强免疫力等保健功效，通过电话、网络等方式对外销售，销售金额共计25万余元。被告人赵某于2013年5月22日被B市公安局F分局成寿寺派出所抓获，在其暂住地当场起获“JIANYI”牌保健品100瓶、胶囊120箱及台式电脑、封口机等物品。经北京市食品药品监督管理局鉴定，被告人赵某生产、销售的‘,JIANYI“保健食品未取得保健食品批准文号，上述产品假冒美国进口保健食品，应认定为假冒保健食品。

　　B市F区人民检察院指控：2012年6月至2013年5月间，被告人赵某伙同黄某与李某等人，通过网络购买散装胶囊、包装瓶、商标等物品，后在其暂住地本市丰台区成寿寺路华芳园小区2号楼某号室内，将胶囊灌装、密封，并贴上',JIANYI”商标，以该产品为美国原装进口、具有提高抵抗力、士曾强免疫力等保健功效，通过电话、网络等方式对外销售，销售金额共计25万余元。被告人赵某于2013年5月23日被B市公安局F分局成寿寺派出所抓获，在其暂住地当场起获“JIANYI”牌保健品100瓶、胶囊120箱及台式电脑、封口机等物品。经B市食品药品监督管理局鉴定，被告人赵某生产、销售的',JIANYI“保健食品未取得保健食品批准文号，上述产品假冒美国进口保健食品，应认定为假冒保健食品。针对起诉的事实，公诉机关提供了相应的证据。

　　辩护人对公诉机关指控被告人赵某犯生产、销售伪劣产品罪没有异议，但提出被告人赵某实际销售金额不超过五万元，且认为被告人赵某销售的假冒产品未造成严重后果，又系初犯，认罪态度较好，建议对被告人赵某从轻处罚。

　　二、争议交点-究竟构成何罪

　　法院审委会在本案的评议过程中在两个问题上产生了争议交点：1、被告的行为究竟构成何罪？是构成生产、销售伪劣产品罪，还是构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪？2、被告的犯罪行为处于何种犯罪形态，是犯罪未遂，还是一般违法行为？

　　一种观点认为本案被告赵某构成生产、销售伪劣产品罪，其犯罪形态属于生产、销售伪劣产品罪的未遂形态，即因其意志以外的原因而终止犯罪行为的。

　　一种观点认为被告赵某因其销售金额不满5万元，是不构成生产、销售伪劣产品罪的，属于一般违法行为，按照一般行政处罚处理。

　　一种观点认为被告赵某构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，属于该犯罪行为的既遂形态。针对上述观点我们展开如下分析。

　　三、生产销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的界限

　　生产、销售伪劣产品罪，我们说是指生产者或者销售者违反了国家产品质量的管理相关法律法规，在生产或者销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额达到五万元以上的犯罪行为。

　　假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可的自然人或单位，违反商标管理法规，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的犯罪行为。

　　二者的犯罪对象是不同的。生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是质量不合格的伪劣产品，例如不符合安全标准等。但假冒商标罪的犯罪是假冒他人已经注册过商标的商品，其产品可能是合格产品，也可能产品本身是伪劣产品。因此如果行为人单纯假冒注册商标，而没有生产、销售伪劣产品的，不能认为是生产、销售伪劣产品的行为。

　　我们说假冒注册商标的商品可以分为两类：一种是指假冒注册商标的商品质量没有达到同类产品最低规定标准的，我们说属于不合格产品；第二种是指虽然存在前者情况但其本身是达到了同类产品最低规定标准了的，我们认为其为合格产品。所以笔者认为，销售假冒注册商标的产品究竟构成何种犯罪关键在于其所销售的产品质量是否达到了同类产品的最低标准，即是否为合格产品。

　　在本案中，被告人赵某的行为应当按照生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的想象竞合犯来定性，择一重来处罚。因为赵某虽然为了获取不正当经济利益而将胶囊灌装、密封，并贴上',JIANYI”商标，以该产品为美国原装进口、具有提高抵抗力、士曾强免疫力等保健功效，通过电话、网络等方式对外销售，但是其通过网络购买散装胶囊、包装瓶、商标等物品是符合行业最低标准的，因此符合我们前文所说的合格的产品。

　　四、犯罪形态分析

　　既然能够确定被告人杨某是构成生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为，那么其行为是未遂与否也是法院审委会的争议交点。有学者认为，生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为销售金额不足5万元的，是不构成犯罪的，应当按照一般的违法行为交由当地工商部门进行违法处罚。即生产者单纯只是为生产伪劣产品，并没有将产品流入市场，是不具有社会危害性的，因而不符合客观构成要件，所以不应认定为犯罪行为。有学者认为该罪只要其经营的数额可能达到5万元以上时，则认定其为该罪的未遂形态。

　　我们认为对于被告人杨某的行为应当以生产、销售伪劣产品罪的未遂形态定罪处罚。虽然其生产、销售的金额不足5万元，但其经营数额如果可能达到25万元，应当认定为该罪的未遂形态。对于其可能的营业额能够达到25万元甚至更多的，此种行为实际上已经潜在地导致了消费者的利益处在受到侵害的可能下。

　　犯罪未遂是指犯罪人已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，以犯罪未遂论处。虽然生产者或销售者的销售金额未达到5万元以上，但从其主观方面考虑，其积极追求并愿实现尽量大的非法经济利益。但是由于意志以外的原因，被司法机关查处没收而使得行为终止，所以我们说其行为符合该罪的未完成形态，应当以生产、销售伪劣产品罪的未遂处罚。

　　五、结论

　　关于生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑笔者有一些个人看法，只以数额来衡量犯罪行为的既遂与未遂显然跟不上经济社会的发展，因为此罪的客体与知识产权甚至人身权都发生了竞合，因此只用数额的大小来衡量社会危害性的程度是不太合理的。笔者提出数额饭与情节饭相结合的立法模式，即在犯罪情节中要考虑假冒注册商标的情节，结合数额犯来对犯罪行为进行认定。希冀对未来的立法提供一些思路。

　　参考文献：

　　[l]张明楷《刑法学》第四版，法律出版社2011年。

　　[2]李永升、朱建华主编《经济犯罪学》，法律出版社2012年。

　　[3]顾肖荣主编《经济刑法》，上海社会科学院出版社2011年。

　　[4]单民、李莹莹《生产、销售伪劣产品罪的若干问题研究》，《中国刑法杂志》2009年第4期。

　　[5]李希慧《生产、销售伪劣产品罪的几个疑难问瓣，《人民检察》2008年第18期。